Alt işverenlik, iş hukukunda asıl işi yapan bir işverenin (asıl işveren) işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin bir bölümünde, işçilerini yalnızca bu işyerinde çalıştırmak üzere başka bir işverenle (alt işveren) yaptığı sözleşmeye dayanan hukuki ilişkidir. İş Kanunu madde 2’de bu ilişki “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu ilişki, asıl işin yardımcı işleri olan temizlik, güvenlik, yemek, onarım vb. işlerde kurulabileceği gibi; asıl işin bir bölümünü ilgilendiren ancak işletmenin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren (örneğin bir fabrikada özel yazılım kurulumu, yüksek teknolojili bakım-onarım) işleri için de kurulabilir.
GEÇERLİ BİR ALT İŞVERENLİK İLİŞKİSİ NASIL KURULUR?
Geçerli bir alt işveren ilişkisi için;
· İşverenlerin hukuksal ve ekonomik olarak bağımsız olması,
· Ayrı iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunması,
· Alt işverenin işçilerini sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırması,
· Alt işverene verilen işin, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olması; Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması,
· Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olmaması,
· Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman, tecrübeye sahip olması, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olması,
· Alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlamaması ve işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılmaması gerekmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2016/1247 E- 2021/54 K. Sayılı ilamında geçerli bir alt işverenlik için alt işveren ile asıl işveren arasında olması gereken özellikle detaylıca sıralamıştır. İlgili kararın önemli yerleri aşağıda belirtilmektedir.;
“…Asıl-alt işverenlik ilişkisi 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu) "Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde bir asıl-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise, asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin iş yerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez. (....) Alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. (….) Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre, sigara üretiminin yapıldığı işyerinde, üretim süreci tüm aşamaları ile birlikte değerlendirildiğinde dava dışı şirketlerce ham ve yarı mamul malzemelerin forkliftlerle işlenmek üzere diğer birimlere taşınması, depo alanlarında istiflenmesi ve depolanması işlerinin asıl işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Zira bu işlemler asıl işin bölünemez bir parçası olup, gerçekleştirilmediğinde üretim sürecinin yürütülmesi mümkün değildir. Ayrıca özellikle, davacı işçinin emir ve talimatları davalı işveren yetkililerinden alması, işe alım ve işten çıkarmada davalı işveren yetkililerinin söz sahibi olması, forklift temininin davalı işveren tarafından sağlanması hususları da gözetildiğinde, dava dışı şirketlerin sözleşme ile üstlendikleri mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve bağımsızlığa sahip olmadıkları; bir başka deyişle üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmedikleri hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik olduğu ve yasanın aradığı unsurları taşımadığı açıktır. O hâlde, davalı işveren ile dava dışı şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine göre geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmayıp asıl işveren-alt işveren ilişkisinin yasal unsurlarını taşımadığından ve davacı başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacağından işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve aynı vasıftaki emsal işçilere ödenen ücretlerin tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.”
MUVAZAALI ALT İŞVERENLİK İLİŞKİSİNİN SONUÇLARI NELERDİR?
1.Muvazaanın Hukuki Sonuçları
1.1.İşçilik Alacakları Yönünden Sonuçlar
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul görürse, alt işverenin işçileri, başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceklerdir. İlgili düzenleme, İş Kanunu madde 3/2’da “Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren__otuz iş günü__içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır.Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” Şeklinde ifade edilmiştir.
Bu kapsamda alt işverenin işçisi olarak görünen işçiler, asıl işverenin daha önce kendi işçilerine yaptığı fakat alt işveren tarafından kendilerine sağlanmayan tüm işçilik alacaklarını asıl işverenden talep edebileceklerdir. Alt işveren işçilerinin asıl işveren işçisi sayılmalarının sonucu olarak işçiler, işverenin eşit davranma borcuna dayanarak asıl işverenin işyerinde çalıştıkları dönem için asıl işverenin emsal durumdaki işçilerine verdiği hakları talep edebileceklerdir. Emsal işçiye ödenen ücret, ikramiye, prim ya da diğer sosyal hakların ödenmesi gerekeceği gibi işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücret alacağı, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri, yıllık izin alacağı veya boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı gibi tüm işçilik alacaklarının da emsal işçinin ücreti esas alınarak hesaplanacaktır.
1.2. İş Kanunu Düzenlemeleri Uyarınca Sonuçları
İşyerini bildirme yükümlülüğüne aykırılıkbaşlığını taşıyan İş Kanunu madde 98 “Bu Kanunun 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki işyeri bildirme yükümlülüğüne aykırı davranan işveren veya işveren vekiline, çalıştırılan her işçi için yüz Yeni Türk Lirası, (…)]3 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki işyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine ayrı ayrı on bin Yeni Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu para cezasının kesinleşmesinden sonra bildirim yükümlülüğüne aykırılığın sürmesi halinde takip eden her ay için aynı miktar ceza uygulanır.” Hükmünü havidir. Muvazaalı işyeri bildirimi para cezasının 2025 yılı için güncel tutarı, 241.043,00-TL’dir.
1.3. Sosyal Güvenlik Hukuku Düzenlemeleri Uyarınca Sonuçları
İş Kanunu’na göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin olmadığının yapılan denetim sonucunda veya mahkeme kararları ile ortaya konması ve alt işverenin isçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin isçisi olarak sayılması halinde; bu sigortalılara ait yasal süresinde verilen belgeler (işe giriş bildirgesi, işten ayrılış bildirgesi, aylık prim ve hizmet belgesi) asıl işverene ait işyerine aktarımı yapılmaktadır.
Alt işveren tarafından sosyal güvenlik yükümlülüklerinin (bildirge ve prim ödemesi) yasalsüreler içinde yerine getirilmiş olması halinde; idari para cezası, ek prim tahakkuk, gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanmadan, alt işveren işyerinden bildirilen sigortalılık hizmetleri ile bu hizmetler karşılığı yapılan tahsilatlar iptal edilip, asıl işveren işyerine aktarımı yapılmaktadır.
Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliğinin 108. maddesinin 13. fıkrasında, “Bu maddede belirtilen prim ödeme yükümlülükleri adına üçüncü kişiler tarafından yapılan ödemeler de kabul edilir. Bu durum prim ödeme yükümlüsünü değiştirmez ve üçüncü kişiler lehine bir hak doğurmaz.” hükmü yer almaktadır. Muvazaa nedeniyle geçersiz sayılan asıl işveren alt işveren ilişkisinde primlerin gerçek ödeme yükümlüsü asıl işveren yerine görünüşteki alt işveren tarafından ödenmiş olması halinde, yapılan ödemelerin üçüncü kişi tarafından yapılan ödeme olarak dikkate alınması yoluyla sigortalı ve Kurumun zarara uğraması engellenmiş olacaktır.
Diğer taraftan, hizmet aktarımı yapılan sigortalılar için ek aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi verilmesi gereken bir durumun ortaya çıkması nedeniyle borç çıkması hallerinde, yasal olarak ödeme yapılması gereken son tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar gecikme cezası ve gecikme zammı hesaplanacaktır.Ayrıca, asıl işverene ait işyeri dosyasına hizmet aktarımı yapılan sigortalılar için bu şekilde verilen ek aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi için idari para cezası uygulanacaktır.
**Örn.**Sigortalıların başlangıçtan beri asıl işverenin sigortalısı sayılması ve asıl işveren nezdindeki toplu iş sözleşmesinde belirtilen haklardan faydalanmasının gerektiğinin belirtilmesi nedeniyle oluşan ücret farkı için, asıl işverenden ek aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi istenildiği varsayıldığında, ek aylık prim ve hizmet belgesinin/muhtasar ve prim hizmet beyannamesinin verilmesinden kaynaklanan borç için yasal olarak ödeme yapılması gereken son tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar gecikme cezası ve gecikme zammı hesaplanacaktır. Ayrıca, bu şekilde verilen ek aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi için idari para cezası uygulanacaktır.
Yine alt işverenin sigortalılarının başlangıçtan itibaren asıl işverenin sigortalısı sayılması halinde Sosyal Güvenlik Hukuku’ndan doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinin bütün sonuçları asıl işveren sorumluluk alanına ait olacaktır. Bu nedenle yerine getirilmeyen yükümlülüklerden doğan idari para cezalarının doğrudan doğruya asıl işverenden tahsil edilmesi gerekecektir.
2. Muvazaanın Cezai Sonuçları
Asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkide muvazaanın varlığı, alt işveren işçilerinin, asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkını da gündeme getirebilecektir. Ayrıca, asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespiti hâlinde alt işveren işçileri asıl işveren işçisi sayılacaklarından tabi oldukları işkolunun da değişmesi söz konusu olabilecek ve bu suretle sendikanın örgütlenme faaliyetinin kapsamı da genişleyebilecektir. Yine, muvazaanın tespiti sonucu işçilerin çalıştıkları işkolunun değişmesi, sonraki işkolu istatistiğini, bir işkolundaki sendikaların baraj aşma durumlarını dahi etkileyebilecek sonuçlar doğurabilir. Bu şekilde alt işverenlik ilişkisinin sendika faaliyetlerini önleme amacıyla muvazaalı şekilde gerçekleştirilmesi halinde ise; TCK madde 118’de düzenlenen “Sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi” suçu gündeme gelebilir.
2.1. TCK 118/2 Yönünden İnceleme
Türk Ceza Kanunu madde 118/2;“Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla bir sendikanın faaliyetlerinin engellenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” Düzenlemesini içermektedir. TCK madde 118/2 kapsamında, sendikal faaliyetlerin cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmesinin suç oluşturacağı açıklanmaktadır. Muvazaalı alt işveren ilişkisinin hukuka aykırı bir davranış teşkil ettiği düşünülecek olursa; suçun oluşup oluşmadığının tespiti için burada muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin sendikal faaliyetleri engelleyip engellemediğinin incelenmesi gerekmektedir.
Sendikal faaliyetten anlaşılması gereken; sendikaların, Sendikalar Kanununa ve diğer mevzuata uygun olarak gerçekleştirdikleri her türlü faaliyetlerdir. Ancak sendikal faaliyetlerin başlangıç ayağında Toplu İş Sözleşmesi yer aldığından muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin TİS imzalanması bakımından etkisi incelenmelidir. Bu halde, muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin sendikal faaliyetleri engellemek, toplu iş sözleşmesini önlemek amacıyla yapıldığının ispatı gerekmektedir. Muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin sendikal faaliyetleri önleme ve sendikal haklara zarar verme amacıyla yapıldığının ispatlanamaması halinde ise, suç oluşmayacağı için bir cezadan da bahsedilemeyecektir.